1、“轮奸”是一同犯罪的一种特殊形式
上述第一种看法的法理依据在于一同犯罪理论。但与其他犯罪不一样的是,轮奸是一同犯罪,但轮奸又不同于普通的一同犯罪,轮奸犯罪中对犯罪构成的需要与一般一同犯罪不同。根据刑法通说,一同犯罪当然需要有一同行为。“行为”指的是犯罪行为,“一同行为”不只指各被告人都推行了是同一犯罪构成的行为,而且各被告人的行为在一同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个有机联系的整体。对结果犯而言,一个共犯的行为导致了该犯罪结果的发生,整个犯罪就构成了既遂,各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任;而对于行为犯而言,如脱逃、强奸犯罪,各共犯的行为具备独立性,一个实行犯的既遂或未遂,并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言,强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为,即包含制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的筹备阶段行为(包含暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为)完全符合“一同行为”的特点,但其后分别与被害人发生性关系的行为,则具备独立性、不可替代性,因此,在轮奸犯罪中,各被告人的全部行为并不完全符合“一同行为”的特点,不可以用一般一同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有我们的行为符合了具体犯罪的构成,才成立犯罪的既遂。而一般一同强奸犯罪对犯罪构成的需要并没这样严格,它主要强调主观故意。只须有一人推行了强奸行为,别的人主观上具备强奸的故意,即可构成强奸共犯。况且,刑罚对“一般一同犯罪”的量刑并无特别的规定,但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑,因此不可以简单地运用“一同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以剖析。
2、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
大家都知道,轮奸犯罪的社会风险性比一般一同强奸犯罪的社会风险性更大,对被害人身心健康的伤害也更大,有着更为紧急的社会风险性,故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节,规定了更为严厉的法定刑。但假如将“轮奸”视为普通的一同犯罪,那样只须二人以上一同推行强奸行为,即便有被告人未得逞,也将构成“轮奸”(既遂),在这样的情况下,被害人所遭到的身心伤害与一般一同强奸犯罪相比,并无明显的差别,被告人却将因此遭到更为严厉的刑罚,因此,假如否认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分,在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果,这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明:
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女,遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家里,二人以轻微暴力及胁迫方法使丙女就范,丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系,于是,甲男先行在卧室与丙女发生性关系,随后甲男出来,乙男进卧室,但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发;
[案例二] 丁男预谋强奸丙女,遂于某日傍晚将丙女诱骗至家里以轻微暴力及胁迫方法使丙女就范,并与之发生性关系。事毕后,戊男来找丁男发现此事,遂以让丁男去外面买烟为借口将它支走,在丁男家里强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
[1][2]下一页